Em outubro, o TCU, ao proferir o Acórdão 2.661/2019 que apreciou pedido de reexame do Acórdão 798/2016, concluiu debate sobre sua competência para fiscalizar o Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS). O tema já foi abordado nesta coluna por Daniel Bogéa, quando do início do julgamento do recurso do ONS. Na ocasião, o autor enfatizou a tendência de expansão da atuação do Tribunal sobre setores regulados e chamou a atenção para os desafios relacionados à definição das fronteiras do controle.
No caso, não se discutiu a regularidade de nenhum ato específico do ONS. O debate, que dividiu o Tribunal, disse respeito exclusivamente à possibilidade de o TCU fiscalizar o ente. A unidade técnica defendeu que fosse afastada a jurisdição da Corte.
Mas a relatora, ministra Ana Arraes, chancelou a competência do TCU para o controle do ONS. Dela divergiram os ministros Bruno Dantas e Benjamin Zymler, que consideraram imprópria a sobreposição de controles.
O ONS é pessoa jurídica de direito privado – associação sem fins lucrativos -, criado em 1998, pela Lei nº 9.648, com a função de exercer as atividades de coordenação e controle da operação, da geração e da transmissão de energia elétrica integrantes do Sistema Interligado Nacional e as atividades de previsão de carga e planejamento da operação do Sistema Isolado. O art. 13 da lei atribui à ANEEL a regulação e a fiscalização de suas atividades.
Levando em consideração a importância e a natureza das atividades desempenhadas pelo ONS – exercer coordenação sobre os potenciais de energia hidráulica, nas palavras da relatora –, assim como as supostas deficiências da fiscalização exercida pela ANEEL – as agências seriam capturadas por regulados e por partidos políticos, argumentou o ministro Walton Alencar -, a maioria dos ministros acabou por admitir um controle paralelo ao da agência reguladora, que, por sua vez, também é controlada pelo TCU.
Prevaleceu a lógica de que quanto mais controle, melhor. Prova disso é o argumento do ministro Vital do Rego, segundo o qual “o controle nunca é demasiado quando se trata de gasto público”. Na mesma linha, o ministro Walton Alencar defendeu a sobreposição de controles: “não vejo razão para temê-la.”
O TCU fia-se em compreensão, por muito tempo prevalente no Direito brasileiro, de que todas as intervenções dos órgãos de controle se fazem “para o bem”.
Ganha corpo na academia, no entanto, uma visão menos idealizada, que procura investigar os custos e os eventuais problemas da intervenção do controlador. Marianna Willeman chama atenção para o fenômeno da accountability overload, que nada mais é do que a “superposição de instâncias de controle sobre a ação administrativa, que, não raro, chega a comprometer a própria eficiência da gestão pública em decorrência de seus excessos e de suas patologias.”1
A representação da relação entre controle e efetividade
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1 WILLEMAN, Marianna Montebello. Accountability democrática e o desenho institucional dos Tribunais de Contas no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 293.
2 Cf. SCHAPIRO, Mario G. Discricionariedade desenvolvimentista e controles democráticos: uma tipologia de desajustes. Rev. Direito GV, vol. 12, nº 2, São Paulo, mai./ago. 2016.
Autor: GUSTAVO LEONARDO MAIA PEREIRA – Mestre em Direito e Desenvolvimento pela FGV Direito SP. Pesquisador do Observatório do TCU da FGV Direito SP + sbdp.
Fonte: Blog do Jota.