Em 1981, o cantor e compositor Eduardo Dussek, com a irreverência e talento que o individualizam, lançou a canção “Nostradamus” que, em resumo, narra poeticamente o dia em que alguém acorda de ressaca e se depara com tudo ruindo ao seu redor. Diz o clímax da letra: “O dia ficou noite/O sol foi pro além/Eu preciso de alguém/Vou até a cozinha encontro Carlota, a cozinheira, morta…”. Em seguida, grita e implora pela ressureição de Carlota com a seguinte frase cantada como se saída de um tenor: “Levaaaanta e serve um cafééééééé/Que o mundo acaboooooou”.
Há quem possa alegar um certo exagero entre a letra dessa canção e o texto que vem a seguir. O fato é que com a alteração da Lei 10.522, de 2002, pela Lei 13.606, publicada no DOU de 10 de janeiro deste ano, uma espécie de torpor e surpresa fez ruir o “mundo do processo tributário”. O ano promete.
Trata-se do seguinte: o artigo 25 da Lei 13.606, de 2018, acrescentou o artigo 20-B que permite à Fazenda Pública tornar indisponíveis bens e direitos do devedor que são levados a registros públicos. Isso poderá ocorrer nos casos em que o débito tributário for inscrito na dívida ativa da União e o devedor não o pagou em cinco dias, após ter sido notificado para o pagamento.
O novo procedimento é uma afronta explícita à Constituição Federal, embora disfarçada como uma “simples” medida de eficiência arrecadatória e trançada no emaranhado de dispositivos discutíveis, que já constavam da conhecida Lei 10.522, de 2002.
Isso porque, em nosso modelo constitucional prevalece o fundamento de que a indisponibilidade de bens da pessoa decorre de ordem da Justiça e não do Poder Executivo, especialmente quando a providência cabe ao próprio órgão responsável pela cobrança da dívida. Note-se que a Lei 13.606, de 2018, acrescentou o artigo 20-E à Lei 10.522, de 2002, que estabelece: “A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editará atos complementares para o fiel cumprimento do disposto nos arts. 20-B, 20-C e 20-D desta Lei.”
O artigo 5º, XXII da Constituição Federal garante o direito à propriedade e não prevê medidas restritivas ao patrimônio em decorrência de dívidas fiscais. Ao contrário, tratando-se de restrições à propriedade, a Constituição estabelece regras expropriatórias de bens mediante o pagamento de indenizações “em dinheiro” (CF, artigo 5º, XXIV). Tamanho foi o cuidado do constituinte com a proteção à propriedade que só excepcionalmente a indenização não será em dinheiro. Isso apenas ocorrerá nos casos de descumprimento da função social da propriedade urbana ou rural, em que caberá expropriação de bens com o pagamento de títulos da dívida pública, conforme preveem os arts. 182, parágrafo 4º, III e artigo 184, da Constituição Federal.
É certo que a indisponibilidade dos bens do devedor não constitui propriamente a expropriação do bem, porque esta última implica na transferência do domínio da coisa para o credor. No entanto, impedir o devedor de dispor do seu patrimônio em razão de dívida tributária deve ser medida extrema e não trivial, como previsto na norma alterada.
Nesse sentido, o artigo 185-A do CTN, acrescentado pela LC 118, de 2005, autoriza somente o juiz a decretar a indisponibilidade de bens do devedor, e mesmo assim, depois que este foi citado no processo de execução fiscal. Além disso, deverá o devedor não ter pago o débito e nem oferecido bens à penhora, ou ainda, caso não seja encontrado patrimônio para garantia do juízo. O artigo 185-A do CTN é compatível ao sistema processual brasileiro pois concede poderes à autoridade judiciária para a adoção das medidas constritivas em questão e não ao próprio credor como o faz o questionado artigo 20-B da Lei 10.522, de 2002. Acrescente-se que a medida prevista no CTN só será adotada quando o devedor demonstrar total desinteresse à ordem de citação da justiça, não indicando bens à penhora.
A hipótese do artigo 20-B da Lei 10.522, de 2002 é muito diferente e fragiliza não apenas a proteção constitucional à propriedade como o equilíbrio de forças exigível do princípio do “devido processo legal” e suas garantias inerentes, quais sejam, “o contraditório” e “ampla defesa”.
Os princípios são normas dotadas de conteúdo axiológico e visam alcançar finalidades que, nas democracias, coincidem com conquistas civilizatórias capazes de pacificar interesses. Assim, o princípio do devido processo legal tem em seu núcleo a proteção da liberdade e da propriedade como valores, pretendendo alcançar a finalidade de promover um equilíbrio de forças opostas dentro dos processos. Para isso, as garantias do contraditório e da ampla defesa são indispensáveis.
Embora para inscrever o crédito tributário na dívida ativa seja necessário garantir-se previamente ao contribuinte o contraditório e ampla defesa, sabe-se que as decisões do processo administrativo da atualidade não enfrentam a mais recorrente das questões controvertidas em matéria tributária, que são as discussões sobre a constitucionalidade das leis fiscais. Assim, um contribuinte poderá perder a discussão administrativa por impedimento de a Fazenda pronunciar-se sobre a matéria constitucional. Apesar disso, se não pagar, será inscrito na dívida e terá seus bens indisponibilizados, ainda que a cobrança permaneça duvidosa sob o ponto de vista constitucional. Isso é o bastante para demonstrar como o equilíbrio de forças esperado pelo princípio do devido processo legal e suas garantias será afetado com a nova medida.
Retornando-se à menção do artigo 185-A do CTN, note-se que a permissão de a Fazenda Pública tornar indisponíveis bens do devedor tributário revoga implicitamente o artigo em questão, ao menos em se tratando de dívidas tributárias federais. É que, podendo o procurador fazendário operacionalizar a indisponibilidade de bens e direitos do contribuinte, custa crer que essa atribuição seja mantida com o juiz como era até antes da nova lei.
O artigo 185-A do CTN, que autoriza somente o juiz a realizar a indisponibilidade de bens do devedor tributário será certamente tornado “letra morta” para o crédito fiscal da União. Isso porque, podendo utilizar a própria máquina administrativa para tal tarefa, por qual razão a justiça seria acionada?
O mais grave nesse ponto é que, sendo o CTN norma de natureza completar não poderia ser alterado por lei ordinária, ainda que veladamente. Assim, o artigo 20-B da Lei 10.522, de 2002, não poderá se sobrepor ao artigo 185-A, que disciplina para todas as Fazendas Públicas uma das garantias e privilégios que possui o crédito tributário. Eventual revogação tácita ou explícita do artigo 185-A do CTN deveria ocorrer por lei complementar e não por simples lei ordinária como no caso.
Em período de tantas turbulências jurídicas, sobrou para os contribuintes ter que se defender de mais essa investida inconstitucional e tumultuária ao devido processo legal tributário. Isso não significa – de forma alguma – que este subscritor esteja a defender a manutenção do sistema processual vigente que, é fato, necessita de uma reforma para tornar mais célere a cobrança do crédito tributário. Por outro lado, não é aceitável que medidas inconstitucionais prevaleçam no lugar de uma reforma processual debatida com juristas, a academia e demais setores interessados, e que envolva tanto o processo administrativo quanto o judicial em matéria tributária. Isso, porém, é assunto para outras publicações.
Se hoje passa a indisponibilidade de bens do devedor por ato unilateral do credor, o que estará por vir? Quem por acaso achou um exagero a comparação do estado de coisas criado pela mencionada lei com a canção Nostradamus, talvez lembrará desse artigo caso, do dia para a noite, apareça uma lei autorizando a própria Fazenda leiloar os bens indisponibilizados.
Se isso ocorrer, esperemos que se encontrem forças para levantar – como a cozinheira Carlota – porque o “mundo” do processo tributário terá acabado e não será ficção.
Autor: Cleucio Santos Nunes é advogado, professor de Direito Tributário, doutor em Direito do Estado, Constituição e Justiça pela Unb e mestre em Direito Ambiental.
