A difícil situação econômica de alguns municípios brasileiros tem refletido em movimentação para tributar, pelo Imposto Sobre Serviços (ISS), empresas que compõem a chamada “economia colaborativa”, ainda que não seja verificada a presença do estabelecimento prestador, ou seja, o local em que se encontra o núcleo de prestação desses serviços.
Conceito por trás de modelos de negócio de sucesso como os aplicativos de mobilidade, de hospedagem e os marketplaces online, a economia colaborativa (sharing economy) utiliza-se da tecnologia da informação para permitir a otimização de recursos por meio do compartilhamento de excedentes. Ao facilitar o acesso à informação sobre a existência de bens e serviços antes desconhecidos ou indisponíveis, a tecnologia contribui para redução dos custos de busca e de transação, gerando valor.
A internet permitiu o surgimento de meios de produção não dirigidos exclusivamente pelo mecanismo de mercado, permitindo sistemas colaborativos de produção (peer-to-peer), em teoria, mais “democráticos” do que as formas tradicionais. A expansão desse modelo colaborativo, no entanto, levou a uma inevitável disseminação de seu uso para transações com intuito lucrativo (Business to Consumer ou mesmo Business to Business). Estima-se que a economia colaborativa já movimente até 100 bilhões de dólares americanos a cada ano, em todo o mundo[1].
Essencialmente baseada em plataformas online, o conceito de sharing economy tem revolucionado o consumo neste século, ao exigir a revisitação de pilares como ‘serviços”, “mercadorias”, “circulação”, “venda”, entre outros.
Do ponto de vista da tributação, a economia colaborativa tende a acentuar uma crise de paradigmas já constatada de há muito, especialmente em jurisdições como a brasileira.
O Brasil, como sabido, alia uma ênfase na tributação do consumo – a qual, por sinal, se dá nos três níveis políticos: federal, estadual e municipal – a um sistema constitucional de repartição de competências tributárias que remete a um aparato hermenêutico presente em nossa tradição jurídica, e cuja cosmovisão mecanicista remonta a pressupostos teóricos do século XIX.
Interpretar um “sistema” com este ferramental é uma tarefa que, muitas vezes, obriga o intérprete a enxergar sempre o velho no novo, para tentar acomodar os novos fenômenos às velhas categorias. Este processo, inevitavelmente, provoca perplexidades, fomentando, ainda mais, o surgimento de litígios que contribuem para sobrecarregar o Poder Judiciário.
No que se refere ao tema deste artigo, a Lei Complementar Federal nº 157/2016, acrescentando dispositivos à LC 116/03 (que regulamenta o ISS), passou a abarcar novos itens na chamada “Lista de Serviços”, numa clara tentativa de alcançar os serviços de streaming, enquadrados como “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio e vídeo pela internet” (Item 1.09). Tal tentativa de tributação ocorre a despeito das dificuldades de se enquadrar o streaming como “serviço” de acordo com a acepção mais tradicional e aceita na jurisprudência pátria, uma vez que ausente a chamada “obrigação de fazer”. Recentemente, o prefeito de São Paulo enviou um projeto de lei à Câmara Municipal para iniciar a tributação de serviços de streaming, além de serviços de hospedagem de dados, à alíquota de 2,9%.
A LC 157/16 definiu, ainda, o município do domicílio do tomador dos serviços como competente para exigir o ISS relacionado a determinadas atividades, como as enquadradas no subitem 10.04 (agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring).
O dispositivo em questão sofreu veto presidencial, justificado por contrariar à lógica de tributação destes serviços, que, segundo a mensagem de veto, “deve se dar no local onde ocorrem a análise do cadastro, o deferimento e o controle do financiamento concedido, e não em função do domicílio do tomador dos serviços”. Tal veto, porém, foi derrubado no Congresso, sob a pressão política dos municípios.
Apesar das alterações promovidas pela LC 157/16, as atividades exercidas por meio dos aplicativos de mobilidade e marketplaces não se enquadram nas exceções que autorizam a cobrança do ISS no local em que localizado o tomador do serviço.
Isso porque, em essência, as atividades exercidas por estas empresas correspondem à intermediação de serviços (usuário/taxista, por exemplo) por meio de plataforma online (softwares), que podem ser enquadradas no item 10.02 da lista da LC 116/03 (Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer).
O Município de São Paulo inclusive se posicionou nesse sentido[2], ao analisar a prestação de serviço de viabilização de corridas de taxi por meio de uma base de taxis cadastrados e um aplicativo que conecta o passageiro ao taxi mais próximo.
Desse modo, aplica-se aos aplicativos mencionados a regra geral prevista pela LC 116/03, que dispõe que o serviço considera-se prestado e o ISS devido no local do estabelecimento prestador.
Todavia, precisando lidar com situações financeiras precárias, alguns municípios vêm demonstrando, em esforço argumentativo, interesse em exigir o ISS, ainda que estas startups não tenham estabelecimentos prestadores em seu território, ou seja, sem que estejam presentes os pressupostos que autorizariam tal exigência.
Tais empresas usualmente atuam por meio de escritórios centrais, em que ficam concentrados os poderes de gestão e de decisão acerca dos serviços prestados. Assim, devem recolher o ISS no local em que localizados tais escritórios, já que é nessas localidades que o serviço se perfectibiliza.
A definição do local onde o serviço é efetivamente prestado é relevante para determinar o município competente para cobrar o ISS – vale lembrar que o STJ, em julgamento submetido à sistemática dos “recursos repetitivos”, firmou a tese de que, diante de contratos envolvendo uma complexidade de prestações, análise acerca do local em que ele é desempenhado deve se ater àquelas atividades que representem o seu “núcleo”[3].
No caso do leasing, então analisado pela primeira seção do STJ, entendeu a Corte que, apesar de algumas atividades serem realizadas no local do domicílio do tomador, o núcleo da prestação – que é de financiamento – ocorre no domicílio das instituições financeiras, pois é neste local em que se concentra a análise das informações para decidir pela concessão ou não do crédito pretendido.
Transportando o entendimento para as atividades dos aplicativos da chamada economia colaborativa, há, na verdade, a disponibilização de uma plataforma online em que consumidores e prestadores se encontram, sendo que as decisões gerenciais e operacionais, além de toda a estrutura humana necessária para suportar este “encontro” – e que constitui o verdadeiro núcleo da prestação – não está no local de domicílio do tomador.
Ainda que a LC 157/16 se aplicasse aos serviços analisados, a despeito das possíveis razões sociais e econômicas a justificar esta opção do legislador, não se pode ignorar que eventual autorização para tributação dos serviços no local do tomador dos serviços acarretaria um considerável número de problemas práticos.
Basta imaginar-se uma situação em que um passageiro domiciliado na capital paulista solicite serviços de um motorista domiciliado em São Caetano para transportá-lo a vizinha São Bernardo. Qual seria, neste exemplo, o “tomador dos serviços”? Deve-se considerar o motorista como tomador do suposto serviço de agenciamento, ou é o passageiro, que frui a utilidade final buscada pelo aplicativo, que deve ser considerado o tomador do serviço? Todas essas perguntas implicam potenciais conflitos de competência, os quais a Lei Complementar Federal deveria solucionar, o que significa maior litigiosidade.
Os mesmos efeitos prejudiciais se produzirão caso os municípios levem à frente tentativa de tributar, sem que haja efetivo estabelecimento prestador, serviços como os de aplicativo de mobilidade urbana, ou de entregas de alimentos.
Não é o que se espera.
Como dito acima, ao tratar do tema o STJ acabou por ponderar a regra da Lei Complementar 116/03 com um princípio da territorialidade em matéria tributária. Este princípio afastaria a possibilidade de a legislação dos municípios alcançar situações sem nexo com seu território[4]. A despeito de o CTN prever a possibilidade de a Lei Complementar atribuir efeitos extraterritoriais à legislação municipal (art. 102), fato é que o STJ, historicamente, privilegiou a territorialidade mesmo após a LC 116/03 ter definido o local do estabelecimento prestador como competente, via de regra, para exigir o ISS.
Além das questões jurídicas já levantadas, a cobrança do Imposto no local do tomador pode significar, para as empresas de abrangência nacional, a necessidade de se cadastrar formalmente e realizar o recolhimento do imposto perante cada um dos cerca de cinco mil municípios para viabilizar o recolhimento, o que, sem sombra de dúvidas, é um entrave operacional significativo.
Este obstáculo, sem dúvidas, tende a tornar mais caros os serviços e, em alguns casos, impedir a concorrência em determinados municípios, com consequências econômicas para a disseminação de empresas tecnológicas que deveriam, no mínimo, ser avaliadas.
Sendo assim, não há dúvidas de que a cobrança de ISS pelos municípios em que localizados os tomadores dos serviços – ou seja, em que ausente estabelecimento prestador – não possui fundamento válido e tende a provocar disputas judiciais e entraves operacionais às empresas da chamada economia colaborativa.
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[1] http://www2.camara.leg.br/
ALTERNATIVA-ECONOMIA-
[2] Solução de Consulta nº 32, de 10 de dezembro de 2014, editada pelo Município de São Paulo
[3] REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013
[4] “‘A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a cobrança do ISS norteia-se pelo princípio da territorialidade, nos termos encartados pelo art. 12 do Decreto-lei nº 406/68, sendo determinante a localidade aonde foi efetivamente prestado o serviço e não aonde se encontra a sede da empresa’ (AgA 1.173.805/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 02.06.10)” (AgRgREsp nº 1.102.016/RS, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, in DJe 10/11/2010).
Autores:
Jorge Luiz de Brito Junior – Mestre em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP. Advogado em São Paulo
Vitor Magnani – Advogado, gestor de políticas públicas e presidente da Associação Brasileira Online to Offline (ABO2O), que reúne empresas da economia colaborativa.
