A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) teve que definir uma questão processual importante antes do julgamento de um tema inédito na Corte, o que trata da incidência de ISS sobre gestão de fundo de investimento estrangeiro. O contribuinte pediu a desistência do processo, em meio ao placar até então a favor da tributação. Os ministros entenderam, porém, que o caso deveria ser mantido e consideraram o pedido “deslealdade processual”.
O tema é polêmico por envolver uma prática adotada por contribuintes para evitar precedente contrário. E gera divergência no STJ, segundo afirmou na sessão o relator do processo, o ministro Gurgel de Faria. A Corte Especial autoriza a desistência (REsp 1159042). Leva em consideração o Código de Processo Civil (CPC), que prevê a possibilidade mesmo quando já iniciado o julgamento.
Só haveria exceção, de acordo com a Corte Especial, para os casos em que se identifica interesse público na uniformização da jurisprudência ou quando fica evidente má-fé processual para não ser fixada jurisprudência contrária.
O pedido julgado na 1ª Turma foi feito após um voto a favor e dois contrários no julgamento sobre a tese. O ministro Gurgel de Faria já havia negado a desistência em decisão monocrática (AREsp 1.150.353).
Para o ministro, o mérito, nesse caso, tem grande potencial paradigmático para casos futuros semelhantes. E não haveria, segundo ele, motivo plausível para a desistência, o que indica o intuito da empresa de desistir para evitar que seja formada na 1ª Turma orientação jurisprudencial contrária a seus interesses.
Na sessão, ponderando a existência de jurisprudência em sentido contrário, o relator negou novamente o pedido. Levou em consideração que o julgamento está bastante adiantado para a desistência e seria “emblemático”. “Esse pedido de desistência não deveria ser formulado depois de iniciado o julgamento”, afirmou.
Em seu voto, o ministro Benedito Gonçalves considerou a desistência uma “deslealdade processual” por ter sido apresentada quando o julgamento sobre o mérito da causa já estava avançado. Os ministros Sérgio Kukina e Regina Helena Costa também acompanharam o relator.
No entendimento da ministra, apesar de existir precedente contrário, o que se pretende nesse caso é preservar o Poder Judiciário de ser levado a se manifestar e, uma vez que a parte não é atendida, desistir da ação. “Penso que isso não rima com interesse público”, disse. O julgamento do mérito será retomado com o voto-vista do ministro Benedito Gonçalves.
O julgamento na 1ª Turma sobre a desistência teve apenas quatro votos, já que o ministro Napoleão Nunes Maia Filho se aposentou por idade na virada do ano. É dele o voto divergente no julgamento do mérito, que discute a caracterização da exportação de serviços de gestão de fundo de investimento.
O caso é da Onyx Equity Management, uma gestora de investimentos no Brasil que atua para outras no exterior. Para a gestora, ela está exportando serviço e, por isso não incidiria ISS. A cobrança vem do município de São Paulo.
No STJ, a gestora pede o reconhecimento de não incidência de ISS sobre as receitas no período de outubro de 2012 a janeiro de 2014, resultado da atividade de gestão de investimentos em outros países da América Latina. Ela pede na ação a condenação do município de São Paulo à restituição dos valores recolhidos.
O recurso, relevante para as gestoras, segue um caminho discreto no STJ, o que faz o advogado da gestora, Leonardo Augusto Andrade, sócio do escritório Velloza Advogados Associados, ponderar se seria mesmo um “leading case”. O processo começou a ser julgado como agravo, um recurso que não trata do mérito.
O pedido era para que fosse reconsiderada decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que negou o recurso ao STJ. A Corte superior não apenas aceitou julgar o recurso como já começou a analisar o mérito. “Nem sabíamos se seria possível sustentar [apresentar defesa oral] nesse caso, mas vimos numa questão de ordem de alguns anos atrás que seria possível”, afirma o advogado.
Como há divergência, o fundo pode recorrer da decisão no próprio STJ. Segundo Andrade, o pedido de desistência é uma decisão da parte, que não precisa informar motivo. “Assim como a parte pode decidir recorrer, e isso é um direito subjetivo, também é subjetivo se arrepender de ter recorrido”, diz. O advogado ainda irá consultar o fundo sobre a possibilidade de recurso. Não há previsão sobre a retomada do julgamento de mérito.
Fonte: Valor Econômico
