Os serviços de engenharia de detalhamento, que envolvem cálculos, especificações e desenhos, não são executados no canteiro da obra, mas no escritório da empresa construtora. Assim, o município que abriga a obra não pode cobrar Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza pelo trabalho de engenharia consultiva, conforme prevê o artigo 3º da Lei Complementar 116/2003.
Com este fundamento, a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve liminar que vedou a cobrança de ISS, movida pelo município de Alpestre contra uma empresa de engenharia. A controvérsia envolve a tributação sobre a construção da usina hidrelétrica Foz do Chapecó, situada parcialmente em Alpestre, cuja obra foi executada por terceira empresa, e não pela companhia que atuou apenas como consultora.
Contra o lançamento do tributo pelo município gaúcho, a construtora ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal cumulada com pedido de antecipação de tutela, por vício de motivação. Alegou que a prestação dos serviços de engenharia consultiva se deu Florianópolis, onde tem uma unidade, e não em Alpestre. Ou seja, as notas fiscais foram emitidas a partir do estabelecimento catarinense. Disse, ainda, haver declaração do contratante de que os serviços não foram prestados no canteiro de obras. Logo, o ente público não seria parte legítima para cobrar o tributo.
O juiz Davi de Sousa Lopes, da 1ª Vara Judicial de Planalto, negou a liminar, por não enxergar perigo de dano irreparável nem probabilidade do direito alegado. O julgador citou precedente do Superior Tribunal de Justiça:
‘‘Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art. 12, letra b do DL 406/68, e art. 3º, da LC 116/2003). Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS” (REsp 1.117.121-SP).
A empresa interpôs Agravo de Instrumento no TJ-RS, repetindo os argumentos da petição inicial. Acrescentou que o caso dos autos é de engenharia consultiva, enquanto o paradigma jurisprudencial citado pelo julgador de origem trata de execução de obra de engenharia. Dessa forma, se a atividade-fim é diferente, o mesmo acontece com a capacidade tributária ativa.
Tutela de evidência
Em decisão monocrática proferida em 24 de novembro de 2016, a desembargadora Marilene Bonzanini deu razão à construtora, concedendo a tutela de evidência para suspender a exigibilidade do tributo. Em análise mérito, a relatora confirmou seu posicionamento na sessão de 6 de abril, conseguindo adesão unânime no colegiado.
Nas razões de decidir, Bonzanini observou que, embora não ficasse patente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, a liminar deveria ser concedida com base no artigo 311 do Código de Processo Civil. O dispositivo permite a concessão de tutela de evidência quando houver prova documental suficiente acerca das circunstâncias fáticas que constituem o direito invocado, com ou sem tese firmada em recursos repetitivos ou súmula vinculante.
A seu ver, se a empresa autora da ação não fez a obra, apenas prestou consultoria no processo, não se pode concluir que tenha exercido atividade-meio, mas atividade-fim. Em outras palavras, são relações jurídicas distintas: a companhia prestou consultoria a outras empresas, que executaram a obra. “Fosse a própria agravante a responsável pela execução da obra de engenharia, inexistiriam dúvidas sobre a competência do município de Alpestre para tributar o percentual de execução em seu território, com fundamento no art. 3º, III, da LC 116/03”, complementou.
Para a relatora, na medida em que se trata unicamente de atividade de consultoria em projeto de engenharia, com subsunção ao item 7.03 da Lista Anexa à LC 116/03, a capacidade tributária ativa é disciplinada no caput do artigo 3º — “no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador”. Essa é a regra geral, em se tratando de ISS, aplicável ao caso.
“A sede do estabelecimento prestador, in casu, é Florianópolis/SC, conforme documentalmente comprovado, de tal sorte que preenchidos os requisitos para a concessão de tutela da evidência, na esteira do art. 311, IV, do CPC, para suspender a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, V, do CTN). Nessa quadra, ausente qualquer elemento apto a justificar eventual modificação do entendimento adotado quando da análise preliminar do recurso”, definiu a relatora.
Autor:
Jomar Martins
Conjur.
