Qual seria o ato normativo adequado à introdução da arbitragem tributária no Brasil?

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Os textos publicados nesta coluna pelo Grupo de Pesquisa “Métodos Alternativos de Resolução de Disputa em Matéria Tributária” do Núcleo de Direito Tributário da FGV Direito SP, coordenado pelos professores Tathiane Piscitelli, Paulo César Conrado e Andréa Mascitto, têm enfrentado os diversos desafios formais e materiais para implementação da arbitragem tributária no Brasil¹.

 

O uso deste método heterocompositivo de solução de conflitos no setor tributário implicaria verdadeira reforma tributária e processual tributária, com o potencial de atribuir maior simplificação, racionalidade e celeridade ao processo tributário e de contribuir à ampliação de alternativas à disposição para resolver as disputas entre o fisco e os contribuintes.

 

Daí a importância da recente propositura do Projeto de Lei nº 4.257/2019², de autoria do Senador Antonio Anastasia, que pretende alterar a Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) para, entre outras medidas, autorizar a resolução, via arbitragem tributária, de litígios materializados em embargos à execução fiscal, ação anulatória de ato declarativo da dívida fiscal e ação consignatória (desde que o respectivo débito fiscal seja objeto de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia).

 

Como se trata de projeto de lei ordinária, parece relevante trazer ao debate público uma das mais controvertidas questões formais ligadas à arbitragem tributária: qual seria o instrumento normativo adequado à sua introdução no país?

 

Tathiane Piscitelli reconhece, em relação ao tema, que “estamos em um momento semelhante àquele em que se discutia, sem previsão legislativa expressa, o uso da arbitragem em contratos firmados com a administração pública.”³ De fato, antes de sua alteração, em 27.5.15, pela Lei nº 13.129, a Lei nº 9.307/1996 (Lei de Arbitragem – LA) não previa, de forma expressa, a possibilidade de uso da arbitragem como método de solução de conflitos no âmbito da administração pública.

 

Tal possibilidade vinha sendo debatida pela doutrina, com reflexos no Tribunal de Contas da União e no Poder Judiciário. Uma das posições era a de que seria necessária autorização legal específica para que a administração pública pudesse participar de arbitragem. Era o entendimento que prevalecia no Tribunal de Contas da União⁴.

 

Havia, por outro lado, quem sustentasse a desnecessidade de previsão legal específica para que os entes públicos adotassem a arbitragem como meio de resolução de conflitos; bastaria, para tanto, a autorização genérica contida no caputdo art. 1º da LA, segundo o qual as “pessoas capazes de contratar” podem se valer da arbitragem. Esse era o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no que concerne às empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista), sujeitas a regime jurídico de direito privado (art. 173, §1º, inciso II da CF/88)⁵.

 

A insegurança jurídica oriunda da divergência de posições acima exposta era mitigada setorialmente. Foi editada uma miríade de leis especiais (federais, estaduais e municipais) que permitiam, expressamente, o uso de arbitragem para resolver conflitos decorrentes de determinados contratos firmados com a administração pública; era o caso, por exemplo, das Leis Federais nº 11.079/2004 (a chamada “Lei das Parcerias Público-Privadas” – art. 11, inciso III) e 12.815/2013 (a chamada “Lei dos Portos” – art. 62, §1º), e da Lei Paulista nº 11.688/2004 (que instituiu o Programa de Parcerias Público-Privadas no Estado de São Paulo – art. 11)⁶.

 

Após o intenso trabalho de Comissão de Juristas criada pelo Senado Federal, a LA foi alterada pela já referida Lei nº 13.129/2015 com o intuito de, como se lê em seu preâmbulo, “ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem” e, assim, superar a controvérsia sobre a possibilidade de sua utilização pela administração pública (especialmente, a administração pública direta). Disto resultou a inclusão do §1º no art. 1º da LA, com a seguinte redação: “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”  

 

A partir daí, os debates sobre o uso da arbitragem em contratos firmados com a administração pública mudaram de natureza, “voltando-se”, como nota André Chateaubriand Martins, “as discussões para a delimitação dos contornos da arbitragem envolvendo entidades públicas, que, naturalmente, estão submetidas a maior controle da sociedade.”⁷ Ressalta também aquele autor que, “ainda que haja autorização legislativa para a Administração Pública optar pela via arbitral, será sempre necessário identificar caso a caso a natureza disponível do conflito.”⁸

 

Como inexiste dispositivo legal expresso que preveja o uso da arbitragem na seara tributária, o estágio das discussões brasileiras a este respeito revela, efetivamente, um cenário semelhante àquele acima exposto – antes da alteração da LA pela Lei nº 13.129/2015 – no que concerne aos contratos com a administração pública.

 

A descrição deste cenário é feita a seguir, ressaltando-se que os debates sobre a suposta indisponibilidade do crédito tributário não serão abordados aqui (o tema será mencionado, sem maiores detalhes, apenas quando isto for indispensável à exposição), sendo deixados para o momento oportuno. Parte-se, portanto, da premissa de que os litígios que envolvem crédito tributário são passíveis de sujeição à arbitragem tributária.

 

Uma vez que o art. 31 da LA⁹ equipara a sentença arbitral à sentença judicial, sendo que a sentença arbitral também constitui título executivo judicial (art. 515, inciso VII do CPC/15¹⁰), há corrente doutrinária que defende a desnecessidade de previsão legal específica para resolução de litígios tributários por meio da arbitragem, bastando, para tanto, a aplicação da LA. Para esta corrente, uma interpretação evolutiva do art. 156, inciso X do Código Tributário Nacional (CTN)¹¹ permitiria a constatação de que, como a decisão judicial transitada em julgado é causa extintiva do crédito tributário – e a sentença arbitral é legalmente equiparada à sentença judicial – então a sentença arbitral também seria, necessariamente, causa extintiva do crédito tributário nos termos da referida norma do Código Tributário Nacional (CTN)¹².

 

Tal corrente tem uma variante, que afirma que a arbitragem tributária poderia ser instituída, sem previsão legal específica, no que diz respeito a discussões anterioresà constituição do crédito tributário, “na medida em que”, afirma Priscila Faricelli de Mendonça, “a atual redação da Lei 9.307/96 permite ao poder público solucionar controvérsias mediante arbitragem, bem como por não haver óbice legal ou mesmo constitucional para que questões tributárias sejam debatidas em juízo arbitral.”¹³

 

Há, numa segunda corrente, quem entenda que a arbitragem tributária deveria ser instituída por meio de lei ordinária, podendo ser adotado o procedimento da LA para resolução dos litígios tributários(com algumas modificações). Trata-se do entendimento que motivou a apresentação do mencionado Projeto de Lei nº 4.257/2019. Ao comentar um dos artigos do citado Projeto¹⁴, Ana Paula Pasinatto chama a atenção para uma variante desta corrente, que sustenta a necessidade delei ordinária específica para criação da arbitragem tributária no país. Aquela autora afirma que o referido dispositivo “equipara a arbitragem tributária com a arbitragem da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996”, sendo que “essa equiparação pode causar confusão entre os institutos e criar mais óbices à inserção do instituto da arbitragem tributária no Brasil”. Para a referida autora, “a arbitragem tributária é um instituto à parte, justamente por precisar seguir outros ditames que não estão dentre os originais previstos pela Lei de Arbitragem brasileira”.

 

Por isto, em suas palavras, “visando maior segurança jurídica e consequente efetividade, parece-nos que ainda há necessidade de uma lei ordinária delineando sobre a arbitragem tributária, com todas as suas diretrizes, seguindo como exemplo próximo o Regime Jurídico da Arbitragem Tributária de Portugal (RJAT)”¹⁵. Ou seja: a lei ordinária específica conteria, para os defensores desta variante, toda a disciplina do processo arbitral tributário.

 

Uma terceira corrente defende, por sua vez, que a utilização da arbitragem em matéria tributária dependeria da edição prévia de lei complementar para alterar o CTN e de lei ordinária para disciplinar o respectivo processo arbitral. Há algumas variantes nesta corrente.

 

Leonardo Varella Giannetti faz parte de uma destas variantes, que está próxima da segunda corrente acima descrita. Aduz aquele autor que o crédito tributário é indisponível (“no sentido de que o Fisco não pode deixar de cobrá-lo ou abrir mão do crédito por livre e espontânea vontade”), mas essa indisponibilidade pode “ser relativizada futuramente pela lei”, já que “a lei pode prever a possibilidade de serem adotadas outras formas que importam na redução ou mesmo o cancelamento do crédito tributário”. Por isto, “a exigência de prévia autorização legal para permitir que o crédito tributário tenha seu montante alterado ou mesmo cancelado por ato da administração pública, distinto dos praticados nas hipóteses de revisão e controle de legalidade, retira a matéria tributária do âmbito de arbitrabilidade previsto na Lei nº 9.307/96.”¹⁶

 

 

 

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ANDRÉ LUIZ FONSECA FERNANDES – Aluno do Doutoramento em Direito da Universidade de Coimbra. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Tributário pela PUC/SP. Membro do Grupo de Pesquisa “Métodos Alternativos de Resolução de Disputa em Matéria Tributária” do Núcleo de Direito Tributário da FGV Direito SP. Sócio de Alcides Jorge Costa Advogados Associados.
PHELIPE MOREIRA SOUZA FROTA – Mestrando em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas (FGV Direito SP). Membro do Grupo de Pesquisa “Métodos Alternativos de Resolução de Disputa em Matéria Tributária” do Núcleo de Direito Tributário da FGV Direito SP. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUC Campinas). Advogado do Bichara Advogados. Inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e de Portugal.

 

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Fonte: Blog do Jota.