A modificação da Lei Complementar 116 promovida pela Lei Complementar 157, sancionada em 29 de dezembro de 2016, trouxe algumas novidades importantes para as normas gerais do ISS e para o repasse da cota-parte do ICMS pertencente aos municípios (doravante denominada cota-parte do ICMS).
Podemos sintetizá-las em três tópicos:
- Dispositivos antiguerra fiscal;
- Nova forma de repasse da cota-parte do ICMS relativo às mercadorias saídas dos centros de distribuição de grandes magazines e empresas de venda de eletroeletrônicos;
- Aprimoramento e atualização da lista de serviços tributáveis pelo ISS.
1.Dispositivos Antiguerra Fiscal
A previsão inserida na Constituição de 1988 pela EC 37/2002, de que o ISS não poderia ter alíquota efetiva inferior a 2% (artigo 88 do ADCT) não foi o suficiente para alguns municípios que, na ânsia de atraírem empresas prestadoras de serviço para seu território a todo custo, valeram-se de estratégias inconstitucionais criativas, mantendo a alíquota nominal em 2%, mas permitindo deduções indevidas na base de cálculo do imposto.
Finalmente, artimanhas como essas foram rechaçadas recentemente pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento, em 2016, da ADPF 190, movida pelo Distrito Federal contra leis do Município de Poá, as quais permitiam a dedução, da base de cálculo do ISS, de diversos tributos federais, bem como a exclusão do valor do bem no caso do serviço de leasing.
Mas, haja vista o histórico de julgamentos sobre guerra fiscal no âmbito do ICMS, entre os Estados, em que o STF julgava inconstitucional determinada lei estadual, por conceder benefício fiscal à revelia do Confaz, e o mesmo Estado, logo em seguida, publicava nova lei, com conteúdo idêntico, fazendo um verdadeiro by pass na decisão da Suprema Corte; o legislador complementar, para evitar o mesmo quanto ao ISS, percebeu que alguma regra de maior efetividade seria necessária para coibir os municípios de seguir método inconstitucional similar.
Para tal, a LC 157/2016, além de trazer texto similar àquele previsto no artigo 88 do ADCT, previu ainda que: (i) será nula a lei ou ato do Município que desrespeite a regra da alíquota mínima efetiva de 2%, no caso de serviço prestado a tomador localizado em município diverso daquele onde está localizado o prestador; (ii) essa anulação gera, para o prestador, perante o município que não respeitar a alíquota mínima efetiva, o direito à restituição do valor efetivamente pago de ISS (§§ 2º e 3º do artigo 8º-A); e que (iii) constitui ato de improbidade administrativa a concessão de benefício financeiro ou tributário que implique em alíquota mínima efetiva de ISS inferior a 2% (artigo 10-A e inciso IV ao artigo 12, ambos da Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992).
Alguns poderão dizer que tais comandos ferem o princípio da autonomia dos municípios, que como entes tributantes autônomos, ver-se-iam limitados no exercício de sua competência tributária. Não concordamos com tal argumento, dado que a autonomia de cada ente não é absoluta, mas sim moldada pela própria Constituição. Até porque, se não fosse assim, não seria autonomia, mas sim soberania, e então não estaríamos mais falando de uma Federação. E o texto constitucional é claro ao prever que, em relação ao ISS, cabe à lei complementar não só regular as suas alíquotas máximas e mínimas (artigo 156, §3º, I), mas também regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados (artigo 156, §3º, III).
Assim, a possibilidade de responsabilização por improbidade administrativa, com as correspondentes penas, aos chefes dos Poderes Executivo e Legislativo municipal, com certeza atuarão em favor ao respeito à faixa de alíquotas definida para o ISS entre 2% e 5%.
Há que se fazer a distinção entre guerra fiscal, que, no caso do ISS, é o município prever alíquotas efetivas inferiores a 2%, o que é vedado pelo ordenamento; e concorrência fiscal, em que o município, legitimamente, tenta atrair empresas para seu território, reduzindo sua alíquota, mas não a valor (efetivo) inferior a 2%.
2.Nova forma de repasse da cota-parte do ICMS relativo às mercadorias saídas dos centros de distribuição de grandes magazines e empresas de venda de eletroeletrônicos
Uma iniquidade acontece hoje em relação à cota-parte do ICMS quando mercadorias são vendidas em diversos estabelecimentos comerciais de uma mesma rede localizados em vários municípios, mas o cliente não sai com essa mercadoria da loja, e sim ela sai de um único centro de distribuição dessa rede, localizado num único município. Todo o ICMS relativo a essas transações comerciais, em que pese terem sido realizadas em diversos municípios, é repassado somente àquele município onde localizado o centro de distribuição, dado que é nele que é registrada a saída da mercadoria, conforme previa a LC 63/1990.
Com a alteração trazida pela LC 57/2016, nesses casos, a partir de 01º de julho de 2017, o novo critério de repasse considerará o município onde realizada a transação comercial, e não mais o município onde se encontra o centro de distribuição. Essa medida traz mais justiça tributária entre os municípios, repartindo melhor o bolo do ICMS a que têm direito.
Alberto Macedo.
Auditor Fiscal Tributário Municipal – São Paulo/SP.
