ISS, tributação de softwares e o fim de um debate tributário de mais de duas décadas

O ano era 1998. Em julgamento do recurso extraordinário 176.626, o STF estabeleceu a famosa distinção, que hoje soa um tanto datada, do “software de prateleira” e do “software customizado”, determinando que sobre o primeiro deveria incidir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), enquanto para o segundo, o Imposto Sobre Serviços (ISS). A contenda estava aberta. De lá para cá já se vão quase 25 anos e um sem-número de ações, julgamentos, recursos e debates entre especialistas do meio tributário em torno de uma questão que parecia não se esgotar.

 

Pois que, no dia 18 de fevereiro deste ano, tivemos, enfim, um desfecho para a problemática da incidência tributária sobre os softwares. Por um placar apertado de seis contra cinco, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram, em acordo com voto condutor do ministro Dias Toffoli — relator de um dos processos que julgam o tema — pela incidência única do ISS na tributação de ambas as modalidades de software (tanto o customizado, quanto o de prateleira).

 

A decisão vai ao encontro dos apelos das empresas de tecnologia — uma vez que, na maioria dos casos, a alíquota do ISS é bem menos onerosa do que a do ICMS — e passou a valer a partir do dia 3/3/2021, data da publicação da ata do julgamento, conforme definição dos ministros.

 

A modulação dos efeitos
Em uma segunda sessão, no dia 24 de fevereiro, o STF, por sua vez, modulou os efeitos da decisão sobre a incidência do ICMS, seguindo também a proposta de modulação do ministro Dias Toffoli, que prevê oito cenários:

 

a) Para os contribuintes que recolheram somente o ICMS, não haverá restituição do tributo (e nem cobrança do ISS pelo respectivo estado, o que caracterizaria bitributação);

b) Para os contribuintes que recolheram somente o ISS, o tributo será validado e os estados deverão seguir a presente decisão do STF de não cobrar ICMS;

c) Se o contribuinte não recolheu nenhum dos tributos, deverá ser cobrado somente o ISS, desde que respeitado o período de prescrição;

d) Para os contribuintes que recolheram ambos os tributos, haverá possibilidade de restituição do ICMS, mesmo nos casos em que não foi movida ação;

e) Para ações de contribuintes pendentes de julgamento em que se questiona a cobrança do ICMS, os tribunais deverão seguir o novo entendimento do STF (cobrança somente do ISS), abrindo-se a possibilidade de restituição de valores referentes a cobrança do ICMS;

f) Para ações de estados pendentes de julgamento em que se visa a cobrança do ICMS, os tribunais deverão seguir o novo entendimento do STF (cobrança somente do ISS);

g) Para ações de municípios pendentes de julgamento em que se visa a cobrança do ISS, os tribunais deverão seguir o novo entendimento do STF (cobrança do ISS — exceto para os casos em que o contribuinte já tiver recolhido o ICMS); e

h) Para ações de contribuintes que questionam a cobrança do ISS, o ganho de causa é do município, com base no novo entendimento do STF.

 

Ao encerrar um debate de mais de duas décadas, o STF contribui para a melhoria do ambiente de negócios de tecnologia e, inclusive, favorece os movimentos de inovação, uma vez que, como vimos, a decisão é favorável para as empresas. E, salvaguardada a singular capacidade do país em criar novos imbróglios fiscais, podemos comemorar o presente avanço.