Os conceitos de Elisão e Evasão Fiscal tributária são de extrema relevância, tendo em vista que atualmente considerando a elevada carga tributária do país, muitos contribuintes utilizam meios lícitos e ilícitos com o fito de escapar da tributação.
Assim, a Elisão Fiscal é considerada uma conduta lícita praticada pelo contribuinte com o objetivo de impedir a realização do fato jurídico tributário ou reduzir a carga tributária, praticando ato jurídico atípico, que apesar não incorrer na hipótese de incidência tributária, atinge o resultado econômico ou jurídico semelhante ao negócio jurídico típico.
Já a Evasão Fiscal está relacionada às práticas ilícitas, como a simulação, dolo, fraude.
A simulação caracteriza-se por ato intencional que objetiva criar de forma aparente um ato jurídico, que de fato não existe e, sendo assim, mascara o ato realmente pretendido, prevalecendo uma emissão de uma declaração de vontade, intencionalmente falsa, havendo prejuízos a terceiros e direitos de interesse geral da Fazenda Pública.
Por não ter regulamentação expressa no âmbito tributário, a simulação está regulada pelo artigo 167 do Código Civil.
A fraude ou sonegação fiscal são espécies de Evasão Fiscal que consiste em utilizar procedimentos que violam diretamente à lei ou regulamento fiscal.
A sonegação ocorre após o aparecimento do fato gerador e é sempre ilícita, caracterizando-se por ocultação do fato gerador descrito em lei, com o fim de não arcar com o pagamento do tributo correspondente.
Em contrapartida, a fraude também é conduta ilícita após o fato gerador e consiste na adulteração de documentos fiscais, prestação de falsas informações às autoridades fazendárias e à escrituração de dados incorretos nos livros fiscais com o fim de evitar o pagamento do tributo devido ou o pagamento de valor inferior ao devido.
Na Evasão Tributária ilícita, a distorção da realidade ocorre no momento ou após ocorrência do fato gerador. Por outro lado, na Elisão Fiscal, a utilização dos meios lícitos, ocorre antes da ocorrência do fato gerador.
Uma questão bastante polêmica se refere à norma geral antielisiva disposta no art. 116 do CTN, pois é motivo de divergências doutrinárias sobre implemento definitivo da interpretação econômica do fato gerador no direito tributário brasileiro.
Assim sendo, existe uma corrente que atribui à presente norma nenhum efeito, por não ter havido inovação da ordem tributária.
Tais juristas entendem que a norma está voltada para os casos ilícitos de redução de tributo e, portanto, não se trata de elisão e sim fraude.
Em contrapartida, existe a visão de uma segunda vertente que defende a inconstitucionalidade da lei complementar nº 104/2001, pois considera a norma antielisiva uma violação ao princípio da legalidade estrita.
Estes doutrinadores entendem que a presente norma fere o princípio da legalidade, pois permite que o Fisco imponha tributos não previstos em lei, ou seja, ao invés de edição de leis pelo Congresso Nacional, o fisco instituiria o tributo por meio de ação da fiscalização tributária.
Além disso, tais doutrinadores argumentam também que a inserção da cláusula geral antielisão fere os princípios constitucionais da legalidade, tipicidade tributária e segurança jurídica.
Entendem também que a chamada interpretação econômica representaria aplicação de analogia, proibida pela legislação.
Por fim, existe ainda uma terceira vertente mais moderada que inicialmente entende que a presente norma não padece de qualquer vício de inconstitucionalidade, desde que respeitados os limites constitucionais ao poder de tributar.
Assim, os doutrinadores interpretam a norma, admitindo diversidades de princípios e de valores com a consecução do equilíbrio entre a liberdade, justiça e segurança jurídica.
Para essa vertente, a referida norma não é auto-aplicável de imediato e necessita regulamentação por lei ordinária.
Conforme o Código Civil, o reconhecimento de vício de anulabilidade de ato ou negócio jurídico deve ser efetuada pelo Judiciário.
Contudo, conforme entendimento majoritário da doutrina, há uma cláusula de exceção constante no art. 109, VII do CTN, em que é outorgado à administração o poder de
desconsiderar os atos ou negócios fictícios, fraudados ou simulados.
Nos casos de Evasão Tributária, a Administração Pública deve comprovar o vício através de processo administrativo e efetivar o lançamento do crédito tributário.
A Elisão Tributária por ser um direito do contribuinte amparada por preceitos constitucionais, trata-se de um direito subjetivo público, desse modo, está sujeito ao exercício irregular, abordando assim a questão de abuso de direito por ter ultrapassado os princípios de boa- fé, costumes e fim econômico ou social, ferindo não literalmente a lei, mas sim o ordenamento jurídico.
Importante a discussão nesse ponto, já que a legislação civil representa normal geral de aplicação do direito e será utilizada por todo o ordenamento jurídico.
Neste diapasão, o abuso do direito no caso da Elisão Fiscal, ocorrerá quando o contribuinte praticar ato ou negócio jurídico lícito, desprovidos de causa ou em desconformidade com os procedimentos comuns, com o fito de se esquivar do tributo.
Ao constatar ilicitude do negócio jurídico, a nulidade deverá ser declarada pelo Judiciário.
Por fim, saliente-se que a Elisão e Evasão fiscal tem como conseqüência a perda de arrecadação advinda de tais situações,o que contribui para o com o aumento da regressividade da tributação, tendo em vista que a carga tributária recairá sobre aqueles contribuintes que efetivamente pagam o tributo.
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ROBERTO MARTINS LANDIM
Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil
Delegacia Ribeirão Preto – SP.
