Dentre as novidades da “Reforma do ISS” introduzidas pela recentemente publicada Lei Complementar 153 (que promoveu relevantes alterações na cobrança do ISS), encontra-se a nova redação do subitem 13.05 da lista de serviços tributáveis pelo imposto municipal.
O aludido subitem, na redação original que lhe conferia a Lei Complementar 116/03, trazia a incidência do ISS sobre as atividades de “Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia”.
Mesmo após as alterações promovidas pela aludida reforma do ISS, tal subitem continuou a prever a incidência do ISS sobre tais atividades, incluindo, contudo, relevante alteração para excetuar da tributação do imposto municipal as hipóteses em que o produto de tal atividade for destinado a “posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporado, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS.”
Tal alteração remonta um relevante conflito de competência travado entre Estados (ICMS) e Municípios (ISS) no que tange à competência tributária sobre tal atividade, especialmente nas hipóteses em que é exercida sobre bens, como por exemplo embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria.
Tal conflito é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 4.389, proposta pela Associação Brasileira de Embalagens – ABRE – que tem como objetivo a interpretação do artigo 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/03 e o subitem 13.05 da lista de serviços a ela anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria.
No julgamento da Medida Cautelar dessa ADI, por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal – STF, entendeu pela sua concessão, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadorias.
Portanto, a alteração promovida pela “Reforma do ISS” de tal subitem 13.01 não altera o cenário até aqui verificado sob a vigência da aludida decisão cautelar, mas apenas denota que o legislador complementar aperfeiçoou a redação do texto legal à melhor intepretação do tema, e natureza do tributo municipal.
Sob tal perspectiva, aliás, faz sentido indagar o motivo pelo qual providência similar não se adotou no que toca ao subitem 14.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/03. Isto porque, tais atividades, de “Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer”, a rigor, remontam também um eterno conflito de competência entre Estados e Municípios voltados à atividade de industrialização por encomenda.
A despeito de versarem sobre subitens diversos da lista de serviços tributáveis pelo ISS, a similaridade das discussões decorre do fato que tanto em uma, quanto em outra situação, o corte que busca delimitar a tributação por uma ou outra espécie tributária, é justamente a definição se as atividades, tidas como intermediárias, são exercidas sobre bens destinados à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadorias.
De todo modo, cabe lembrar que no que toca a industrialização por encomenda, também se aguarda uma posição definitiva da Suprema Corte que reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 882.461, no qual se discute a incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda.
Todavia, é fato que em uma ou outra situação, não se pode ter como autônoma (para efeitos de tributação) atividade que é meramente intermediária do ciclo econômico, uma vez que isto desvirtuaria todo o contexto constitucional tributário em que se insere a tributação do ICMS e ISS.
Autores:
Douglas Mota – Sócio da área tributária do Demarest Advogados
Thiago Abiatar L. Amaral – Advogado da área tributária do Demarest Advogados
