O ISS deve incidir sobre honorários arbitrais?

 

Atribui-se ao filósofo alemão F. W. J. Schelling a frase “não existe absurdo que não encontre o seu porta-voz” (1809). A Prefeitura de São Paulo, ao defender a exclusão dos árbitros do regime da tributação fixa do Imposto Sobre Serviços (ISS), parece ter assumido a posição de arauto desta insensatez.

A administração tributária paulistana tem realizado atuações para excluir os profissionais de arbitragem do regime de tributação fixa de ISS previsto pelo Decreto-Lei 406/68. Tal entendimento ignora o ponto central do regime da tributação fixa: o conceito de atividade profissional.

 

O “trabalho pessoal do próprio contribuinte” (art. 9, §1º do DL 406/68) é o cerne do conceito de atividade profissional. Essa norma geral busca regular a tributação das profissões que dependem da atuação pessoal e específica do contribuinte. Não é por outra razão que essa lei nacional obriga a legislação municipal a escolher outros critérios para tributar estas prestações de serviço que não compreendam “a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho”.

 

O regime da tributação fixa não se restringe aos casos em que o contribuinte exerce a atividade profissional isoladamente, sendo também aplicável a atuação de sociedades de profissionais (art. 9, §3º do DL 406/68), hipóteses em que a tributação deve adotar critérios para o cálculo do ISS que tomem como base o número de profissionais que exercem a atividade.

 

A ausência do caráter empresarial, em termos estritamente jurídicos, também está relacionada diretamente ao conceito de atividade profissional. Não existe intuito empresarial na prestação de serviço baseada no trabalho do próprio contribuinte, pois esta independe da existência de um estabelecimento (conjunto de fatores que viabilizam o desenvolvimento do serviço) e não representa a assunção do risco da atividade pelo prestador.

 

Assim, atividades profissionais sujeitas ao regime de tributação fixa do ISS são aquelas exercidas em caráter pessoal pelo contribuinte, sem caráter empresarial. Na clássica lição de Aires F. Barreto, a legislação tem como alvo os “serviços que resultam de atividade intelectual, denotando certa criatividade de seu autor, que infunde em seu trabalho características de sua própria personalidade”. Neste contexto, resta saber se o exercício da função de árbitro desnatura o caráter profissional das atividades dos prestadores.

 

A Lei da Arbitragem (Lei n. 9.307/96) estabelece que “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes”. A atuação dos profissionais de arbitragem visa resolver um litígio em uma esfera extrajudicial pactuada pelas partes. Assim, o árbitro nomeado pelos agentes envolvidos exerce uma função.

 

Não há requisito prévio na legislação para que alguém exerça a função de árbitro. Assim, o profissional escolhido pelas partes – seja ele advogado, médico, contador, engenheiro, etc. – exerce uma atribuição específica. Não há como dissociar o exercício desta função da atividade do profissional, posto que no seu desenvolvimento o árbitro se utiliza de seus conhecimentos específicos para resolver uma questão. Ao fim e ao cabo, o desenvolvimento da função arbitral é apenas uma decorrência da atividade do profissional.

 

Na arbitragem, a nota do trabalho pessoal, principal característica do regime de tributação fixa, é absolutamente fundamental, pois o processo de nomeação de um árbitro decorre do empenho de confiança da parte envolvida no litígio. Esta confiança está ancorada na certeza de que o profissional atuará com imparcialidade e empregando a melhor técnica para resolução do conflito.

 

Também não há que se falar em caráter empresarial da atuação do árbitro, na medida em que as atividades não estão atreladas a uma ideia de risco ou necessitam da mobilização de um estabelecimento para seu desenvolvimento. O árbitro é contratado justamente em razão de seu repertório de conhecimentos específicos (característica pessoal) e recebe honorários para empregá-lo diretamente na atividade.

 

Para onde quer que se olhe, não há como conceber o exercício da função de árbitro por profissionais das mais diversas áreas como algo alheio ao trabalho pessoal do contribuinte, como quer a prefeitura de São Paulo. Afastar os honorários arbitrais do regime da tributação fixa seria ignorar que o árbitro não deixa de exercer uma atividade profissional ao desenvolver essa função.

 

É importante que nós, contribuintes, em nome da legalidade, denunciemos mais esta absurda investida do fisco municipal, com fé que a razão silencie a insensatez.

 

Autor: José Roberto Manesco, Ane Elisa Perez e Hendrick Pinheiro, sócios do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados, Jornal Estadão.

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