Numa situação pouco usual, o Supremo Tribunal Federal (STF) voltou atrás e anulou uma decisão que havia tomado sobre o pagamento do imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI). Em sessão realizada em fevereiro de 2021, a corte considerou que estava julgando um caso de transmissão de direitos reais sobre imóvel, quando na verdade o caso tratava da cessão dos direitos à transmissão de direitos reais.
As duas situações são diferentes, apesar da similaridade dos termos. A transmissão de direitos reais sobre imóvel é aquela realizada após a assinatura dos contratos de compra e venda dos imóveis — nessas situações, a jurisprudência da corte entende que o ITBI deve ser pago quando ocorrer o registro em cartório.
Já a cessão dos direitos à transmissão de direitos reais é a situação em que alguém que assinou um contrato de compra e venda cede esse direito a uma outra pessoa. Um exemplo é a compra de um imóvel na planta e posterior negociação do direito para outro indivíduo, que passa a ser o titular do compromisso de compra e venda original.
Embora a possibilidade de incidir ITBI na cessão dos direitos esteja prevista no Código Tributário Nacional (CTN) — inciso III, artigo 35 —, não há jurisprudência consolidada em repercussão geral no tribunal que verse sobre a constitucionalidade da cobrança do ITBI nessa situação, explica a advogada Fernanda Rizzo Paes de Almeida, associada do Vieira Rezende Advogados. O STF voltará a julgar se essa cessão pode ser tributada pelo ITBI e, em caso positivo, em que momento o imposto deve ser pago.
“É importante esclarecer que o STF não analisará o momento da incidência do ITBI na transferência de direitos reais sobre imóveis (momento do registro x celebração do compromisso de compra e venda) no ARE nº 1.294.969/SP”, explica a advogada. Quando se trata dessa transferência, a jurisprudência que diz que o ITBI deve ser pago no momento do registro da propriedade se mantém válida e aplicável, considera. Os municípios, no entanto, geralmente antecipam a cobrança e a realizam no momento da assinatura do compromisso de compra e venda do imóvel.
Na entrevista abaixo, Paes de Almeida explica por que a corte mudou de entendimento e aborda possíveis desdobramentos do caso.
Por que o STF havia decidido que o ITBI deve ser pago no momento do registro do imóvel e por que agora voltou atrás e anulou a decisão?
Fernanda Rizzo Paes de Almeida: O ITBI, conforme artigos 156, inciso II, da Constituição Federal e 35 do Código Tributário Nacional, tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis (i) por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; (ii) por transferência de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; e (iii) pela cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos itens (i) e (ii).
No julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) nº 1.294.969/SP, o Supremo Tribunal Federal (STF) havia analisado o caso sob a perspectiva de que se trataria de transmissão de direitos reais sobre o imóvel, hipótese do item (ii) acima. Nesse sentido, em embargos de declaração, o Município de São Paulo esclareceu ao Tribunal que a situação concreta se tratava da cessão dos direitos à transmissão de direitos reais, hipótese do item (iii) acima.
Dessa forma, tratando-se de situação fática diversa daquela inicialmente analisada, os ministros decidiram pela necessidade de reanálise do caso, uma vez que não há jurisprudência consolidada em repercussão geral no tribunal que verse sobre a constitucionalidade da cobrança do ITBI sobre a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda de imóvel firmado entre particulares.
Portanto, o caso em análise não se tratava de hipótese de compromisso de compra e venda de imóvel ou promessa de cessão de direitos, mas sim de cessão deste compromisso de compra e venda, havendo a necessidade de novo julgamento adequado à hipótese real dos autos.
Qual é a jurisprudência referente ao ITBI nos compromissos de compra e venda de imóveis? O que ela diz sobre o momento de pagamento do imposto?
Fernanda Rizzo Paes de Almeida: Historicamente, o STF vem decidindo que o fato gerador do ITBI ocorre no efetivo registro do imóvel, o qual, por força do artigo 1.245 do Código Civil, é o momento da transmissão da propriedade entre vivos.
Isso porque a celebração de contrato de compromisso de compra e venda nem sempre culminará na posterior transferência da propriedade, como se verifica na hipótese de descumprimento de seus termos. Conforme jurisprudência consolidada, somente o registro da transmissão imobiliária é que transfere, efetivamente, a propriedade do bem, gerando o fato tributável.
Com relação ao caso julgado e anulado pelo STF, no que a cessão de direito de compra e venda de imóvel difere do compromisso de compra e venda? É razoável supor que o momento de cobrança do ITBI deveria ser diferente nessas duas situações?
Fernanda Rizzo Paes de Almeida: O compromisso de compra e venda é contrato por meio do qual uma pessoa física ou jurídica se obriga a vender a outra bem imóvel por preço, condições e modos pactuados. Por sua vez, a cessão do direito de compra e venda é ato posterior, pois é a efetiva cessão dos direitos deste compromisso de compra e venda a terceiro.
Um exemplo dessa situação é a compra de um imóvel na planta, mediante compromisso de compra e venda, e, posteriormente, a negociação desse direito a terceiro, que passará a ser o titular do compromisso de compra e venda original. Essa negociação é a cessão tratada no inciso III do artigo 35 do Código Tributário Nacional.
Considerando-se que a constitucionalidade da exigência do ITBI na cessão de direitos relativos às transmissões seja definida pelo STF, estar-se-ia diante de uma terceira possibilidade de incidência do imposto, a qual não exigiria a transmissão do bem para se aperfeiçoar.
Nesse caso, seria razoável considerar-se momentos diferentes para a cobrança do tributo. Nas hipóteses de transmissão de direitos reais precedidas de compromissos de compra e venda, o momento de cobrança seria o efetivo registro (transmissão), já definido pela jurisprudência. Por sua vez, nas hipóteses de cessão de direitos de transmissão, a efetivação da transmissão não seria um requisito legal, de maneira que poderia ser exigido o tributo no momento da celebração do contrato de cessão.
O STF voltará a julgar a questão. É provável que a corte mude o entendimento da questão, ou seja, entenda que o momento que o ITBI deve ser pago não é mais o do registro de transferência da propriedade?
Fernanda Rizzo Paes de Almeida: É importante esclarecer que o STF não analisará o momento da incidência do ITBI na transferência de direitos reais sobre imóveis (momento do registro x celebração do compromisso de compra e venda) no ARE nº 1.294.969/SP. Nesse processo será verificada a constitucionalidade da tributação pelo ITBI de cessão de direito decorrente do compromisso de compra e venda, que não envolve a hipótese de transferência da propriedade exigida no inciso II do artigo 35 do CTN.
Vale dizer, será decidido se de fato a cessão do direito à transferência de propriedade pode ser objeto de tributação pelo ITBI, e, em caso positivo, em que momento seria devido, uma vez que nessa hipótese não há transferência de propriedade. Trata-se de situação diversa daquela envolvendo a celebração do compromisso de compra sem cessão de direitos, em que há a exigência de transmissão da propriedade para a cobrança do tributo.
Portanto, a jurisprudência firmada no sentido de que na transferência de direitos reais sobre imóveis o ITBI somente será exigível no momento do registro da propriedade se mantém válida e aplicável, ainda que seja salutar a sua fixação em repercussão geral, o que deverá ocorrer em caso que possua tal situação fática.
A expectativa, nesse caso, é que o entendimento até então adotado se mantenha, o que é reforçado pelo fato de que, no julgado anulado, a corte reafirmava a sua histórica posição sobre a impossibilidade de cobrança do ITBI antes da efetivação do registro.
Fonte: https://legislacaoemercados.capitalaberto.com.br/stf-volta-atras-em-decisao-sobre-o-itbi/
