Ao ser publicada em dezembro de 2016, a LC 157 incluiu a atividade de cessão de direito de uso de espaços para sepultamento na lista anexa à LC 116/03, o que a torna sujeita ao ISS.
No entanto, ao STF, a associação alega que a cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento não poderia ser enquadrada como fato gerador do ISS, por não ter natureza de serviço, mas apenas uma obrigação de disponibilizar o espaço cedido.
“Em que pese a legítima vontade do legislador de aumentar a receita tributária em tempos de estagnação econômica, restará demonstrado na presente ação que o dispositivo legal supratranscrito se encontra eivado por vício de inconstitucionalidade material” disse a associação em sua petição inicial.
Segundo a Acembra, a Constituição Federal prevê que apenas sobre as atividades que tenham natureza de prestação de serviço – ressalvados os serviços que são tributados pelos estados – pode ser cobrado o ISS. A “entrega de bens ao tomador”, disse a associação, não é fato gerador do imposto, na medida em que não compreende um fazer e não é serviço.
“Logo, é inconstitucional a previsão da incidência do imposto sobre ‘cessão de uso de espaço em cemitérios para sepultamento’, conforme subitem 25.05 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/2003, pois não há qualquer atividade senão a colocação de um bem à disposição do tomador”, concluiu.
A ADI 5869 será analisada pelo ministro Gilmar Mendes, relator do caso.
Local de recolhimento do ISS
A mudança na LC 116/03 também motivou outras ações no Supremo. A Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços (CNS) questiona o artigo 3º, inciso XXIII, da LC 116/03, com redação dada pela LC 157/16, que determinou que o ISS seja recolhido no município do tomador de serviços.
Na ADPF 499, a CNS afirma que a previsão de recolhimento do ISS no município do tomador dos serviços acarretará a necessidade de cumprimento de excessivas obrigações acessórias, em contrariedade ao princípio da capacidade colaborativa, ao da praticabilidade tributária e ao da livre iniciativa, bem como aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que regem a tributação no país.
A Confederação Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF) e Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNSEG) também apresentaram a ADI 5840 ao STF questionando a implementação do novo regime tributário que muda o local de recolhimento do ISS.
O relator desses casos é o ministro Alexandre de Moraes.
