No dia 28 de maio de 2020, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, em sessão virtual, que é constitucional a cobrança do ISSQN sobre os serviços prestados referente aos itens 10.04 e 17.08, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.
A empresa VENBO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. foi responsável por interpor recurso contra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que considerou constitucional a cobrança de ISSQN sobre o contrato de franquia ao julgar a Lei Municipal nº 3.691/2003, que inseriu em sua lista de serviços a tributação do referido imposto nos itens de serviços, em conformidade com a Lei Complementar nº 116/2003.
Por maioria de votos o plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência, confirmando a constitucionalidade da Lei Complementar nº 116/2003, que define a incidência do ISSQN dos contratos de franquia (franchising) – (Recurso Extraordinário 603136).
O Ministro Gilmar Mendes relator do processo, em seu julgamento, afirmou que esses contratos são de caráter misto ou híbrido e englobam tanto obrigações de dar quanto de fazer. Ele destacou pelo menos duas razões, pelas quais, julgou que não deveria separar para fins fiscais, no caso dos autos, que apenas as atividades-meio ficassem sujeitas ao ISSQN e não as atividades-fim.
A primeira razão é que o contrato em questão é uma unidade, um plexo de obrigações contrapostas que inclui diferentes atividades. Não é apenas cessão de uso de marca, tampouco uma relação de assistência técnica ou transferência de know how ou segredo de indústria.
O contrato de franquia consubstancia de umas e outras atividades, reunidas num só negócio jurídico. Nenhumas das referidas prestações, de per si, seria suficiente para definir essa relação contratual. Separar umas das outras acabaria por desnaturar a relação contratual em questão, mudando-lhe o sentido prático e o escopo.
A segunda razão é de ordem eminentemente prática. Dar tratamento diferente à atividade-meio e à atividade-fim – certamente conduziria o contribuinte à tentação de manipular as formas contratuais e os custos individuais das diversas prestações, a fim de reduzir a carga fiscal incidente no contrato.
De fato, se tivéssemos que separar, num mesmo contrato, as prestações compreendidas na “ atividade-fim” das compreendidas na “ atividade-meio”, de modo que somente estas últimas ficassem sujeitas ao pagamento de ISSQN, em muito breve, as relações contratuais entre franqueadores e franqueados haveriam de se reorganizar, elevando o custo atribuído à dita “atividade-fim” e reduzindo, em contrapartida, o montante atribuído à “atividade-meio”.
Desta forma, o Ministro Gilmar Mendes votou pela constitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre os contratos de franquia (franchising), itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003, sendo acompanhado pelos Ministros, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso.
Neste cenário desfavorável para arrecadação dos tributos, especialmente no tocante ao ISSQN, frente à crise mundial causada pelo novo Coronavírus, o julgamento definitivo do tema com repercussão geral veio em boa hora, pois, muitos municípios possuem em seus territórios redes de franquias e serão beneficiados com a decisão, tendo em vista que alguns contribuintes deste segmento estão com a exigibilidade do ISSQN suspensa face à concessão de medida liminar em mandado de segurança.
Maria do Carmo Jardim Santos – Consultora Tributária
