Definição das atividades:
O item 7 da lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 trata dos “serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres”. Ou seja, um elenco considerável de atividades econômicas, todas tributáveis pelo Imposto sobre Serviços.
A Lei Federal n. 5.194, de 24/12/1966, detalha os serviços das profissões de engenheiro, arquiteto e engenheiro-agrônomo do seguinte modo:
a) aproveitamento e utilização de recursos naturais;
b) meios de locomoção e comunicações;
c) edificações, serviços e equipamentos urbanos, rurais e regionais, nos seus aspectos técnicos e artísticos;
d) instalações e meios de acesso a costas, cursos e massas de água e extensões terrestres;
e) desenvolvimento industrial e agropecuário.
A referida Lei relaciona, também, as seguintes atividades e atribuições dos referidos profissionais:
a) desempenho de cargos, funções e comissões em entidades estatais, paraestatais, autárquicas, de economia mista e privada;
b) planejamento ou projeto, em geral, de regiões, zonas, cidades, obras, estruturas, transportes, explorações de recursos naturais e desenvolvimento da produção industrial e agropecuária;
c) estudos, projetos, análises, avaliações, vistorias, perícias, pareceres e divulgação técnica;
d) ensino, pesquisas, experimentação e ensaios;
e) fiscalização de obras e serviços técnicos;
f) direção de obras e serviços técnicos;
g) execução de obras e serviços técnicos;
h) produção técnica especializada, industrial ou agropecuária.
Posteriormente, a Lei Federal n. 12.378, de 31/12/2010, dispôs sobre as atribuições específicas das profissões de arquiteto e urbanista, detalhando as seguintes atividades:
I – supervisão, coordenação, gestão e orientação técnica;
II – coleta de dados, estudo, planejamento, projeto e especificação;
III – estudo de viabilidade técnica e ambiental;
IV – assistência técnica, assessoria e consultoria;
V – direção de obras e de serviço técnico;
VI – vistoria, perícia, avaliação, monitoramento, laudo, parecer técnico, auditoria e arbitragem;
VII – desempenho de cargo e função técnica;
VIII – treinamento, ensino, pesquisa e extensão universitária;
IX – desenvolvimento, análise, experimentação, ensaio, padronização, mensuração e controle de qualidade;
X – elaboração de orçamento;
XI – produção e divulgação técnica especializada; e
XII – execução, fiscalização e condução de obra, instalação e serviço técnico.
Tais atividades são inerentes às profissões citadas quando atreladas aos seguintes campos de atuação:
I – da Arquitetura e Urbanismo, concepção e execução de projetos;
II – da Arquitetura de Interiores, concepção e execução de projetos de ambientes;
III – da Arquitetura Paisagística, concepção e execução de projetos para espaços externos, livres e abertos, privados ou públicos, como parques e praças, considerados isoladamente ou em sistemas, dentro de várias escalas, inclusive a territorial;
IV – do Patrimônio Histórico Cultural e Artístico, arquitetônico, urbanístico, paisagístico, monumentos, restauro, práticas de projeto e soluções tecnológicas para reutilização, reabilitação, reconstrução, preservação, conservação, restauro e valorização de edificações, conjuntos e cidades;
V – do Planejamento Urbano e Regional, planejamento físico-territorial, planos de intervenção no espaço urbano, metropolitano e regional fundamentados nos sistemas de infraestrutura, saneamento básico e ambiental, sistema viário, sinalização, tráfego e trânsito urbano e rural, acessibilidade, gestão territorial e ambiental, parcelamento do solo, loteamento, desmembramento, remembramento, arruamento, planejamento urbano, plano diretor, traçado de cidades, desenho urbano, sistema viário, tráfego e trânsito urbano e rural, inventário urbano e regional, assentamentos humanos e requalificação em áreas urbanas e rurais;
VI – da Topografia, elaboração e interpretação de levantamentos topográficos cadastrais para a realização de projetos de arquitetura, de urbanismo e de paisagismo, fotointerpretação, leitura, interpretação e análise de dados e informações topográficas e sensoriamento remoto;
VII – da Tecnologia e resistência dos materiais, dos elementos e produtos de construção, patologias e recuperações;
VIII – dos sistemas construtivos e estruturais, estruturas, desenvolvimento de estruturas e aplicação tecnológica de estruturas;
IX – de instalações e equipamentos referentes à arquitetura e urbanismo;
X – do Conforto Ambiental, técnicas referentes ao estabelecimento de condições climáticas, acústicas, lumínicas e ergonômicas, para a concepção, organização e construção dos espaços;
XI – do Meio Ambiente, Estudo e Avaliação dos Impactos Ambientais, Licenciamento Ambiental, Utilização Racional dos Recursos Disponíveis e Desenvolvimento Sustentável.
As empresas e sociedades simples, inclusive sociedades de profissionais, associações, companhias e cooperativas que se organizem para executar obras ou serviços relacionados a engenharia só poderão iniciar suas atividades depois de promoverem o seu registro nos Conselhos Regionais de Engenharia e Arquitetura, além da identificação dos profissionais do seu quadro técnico.
Segundo a Subsecretaria de Arrecadação, Cadastro e Atendimento da Secretaria da Receita Federal do Brasil, temos a seguinte definição de obra de construção civil:
Obra de construção civil: é a construção, a demolição, a reforma, a ampliação de edificação ou qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo.
No campo de incidência do ISS, a atividade econômica tributada é a execução da obra de engenharia, não importa se civil, hidráulica, elétrica, de telecomunicações, de sondagem de subsolo, de perfuração, de aquecimento solar e tantas outras. Não importa também a qualificação do profissional envolvido, se engenheiro civil, eletricista, industrial, mecânico, agrônomo etc. Todavia, a lei do Município deveria ampliar ao máximo possível o leque de atividades de construção, não se acomodando na expressão ‘congêneres’, como consta na lista da LC n. 116/03.
O subitem 7.02 da lista de serviços trata da prestação de serviços de obras, executados por administração, empreitada ou subempreitada.
Segundo Helly Lopes Meirelles, o contrato de serviço por administração “é aquele em que o construtor se encarrega da execução do projeto, mediante remuneração fixa ou percentual sobre o custo da obra, correndo por conta do proprietário todos os encargos econômicos do empreendimento” (‘Direito de Construir’). Neste caso, o titular da obra é o responsável pela aquisição dos materiais e insumos, diretamente ou mediante reembolso ao administrador. Fácil observar que no contrato de administração a base de cálculo do ISS é a remuneração bruta auferida pelo administrador, nada tendo a ver com o custo de aquisição dos materiais e as despesas de mão de obra. Como diz Bernardo Ribeiro de Moraes, “ressalta claro que o construtor-administrador assume apenas a direção e a responsabilidade técnica da obra, deixando para o comitente-proprietário o custeio da construção (riscos econômicos da obra). O construtor-administrador apenas oferece seu trabalho, administrando e dirigindo a execução da obra” (‘Doutrina e Prática do ISS’).
Como ensina Fábio Ulhoa Coelho, “empreitada é o contrato pelo qual uma das partes (empreiteiro) assume a obrigação de fazer a obra encomendada, pela outra parte (dono da obra), que, por sua vez, obriga-se a pagar à primeira a remuneração entre elas acertada. Obra é qualquer coisa corpórea diretamente resultante do cumprimento de uma obrigação de fazer” (‘Curso de Direito Civil – Contratos’). O autor explica também que a empreitada é contrato de forma livre (pode ser contratado por via oral ou escrita, pública ou privada), consensual (basta o encontro de vontade das partes para a constituição do vínculo negocial), bilateral e, em regra, impessoal (a morte dos contratantes não resolve o contrato, a não ser que tenha sido feito em atenção às qualidades especiais do empreiteiro).
Importante distinguir o objeto do contrato. Há situações em que um engenheiro é contratado para fiscalizar a execução da obra e não ele próprio executá-lo. Neste caso, o contrato não será o de empreitada, mas, sim, de prestação de serviços.
“A empreitada pode ser de lavor ou global (de material). No primeiro caso, o empreiteiro assume apenas obrigação de fazer, consistente em executar a obra. No segundo, além dessa obrigação, ele assume também a de fornecer os materiais de construção” (Fábio Ulhoa Coelho). Em termos de cálculo do ISS, na empreitada de lavor o imposto será calculado em função da remuneração bruta do prestador. Já na empreitada global, o imposto será calculado sem a inclusão dos valores dos materiais aplicados na obra.
Subempreitada é o contrato de empreitada em que o comitente é o empreiteiro em outro contrato dessa natureza, com objeto mais amplo. O empreiteiro desmembra o seu contrato em contratos de âmbito menor, destinando parte da obra para execução de um terceiro por ele contratado. Este é o subempreiteiro.
Embora a Justiça tenha, às vezes, tomado decisão contrária, a Lei Complementar n. 116/03 não prevê dedução da subempreitada na base de cálculo do ISS referente à empreitada, lembrando de que o inciso II do § 2º (“Não se incluem na base de cálculo…”) do art. 7º foi vetado pela Presidência. Tal inciso II dizia: “O valor de subempreitadas sujeitas ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza”. Neste sentido, resta claro que o valor da subempreitada se agrega à base de cálculo dos serviços de empreitada.
Sujeito Passivo
Contribuinte é aquele que presta o serviço e aufere remuneração pela prestação deste serviço. No entanto, a lei municipal pode instituir responsabilidade às pessoas jurídicas, ainda que imune ou isenta, tomadoras ou intermediárias de determinados serviços, dentre eles, os descritos nos subitens 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17 e 7.19, quando se trata do item 7 da lista de serviços. É o que determina o inciso II do § 2º do art. 6º da Lei n. 116/03. Todos os serviços aqui descritos são tributados no Município onde a obra for executada. Assim, a lei criou um mecanismo pelo qual o Município com direito ao imposto tem maior facilidade de receber o seu pagamento, mediante a fórmula de atribuir ao tomador a responsabilidade de efetuar o recolhimento, já que o prestador não possui, via de regra, estabelecimento ou inscrição onde executa a obra.
Por esse motivo, a lei municipal deve instituir a responsabilidade tributária aos tomadores de serviços de construção. São duas modalidades de responsabilidade: a responsabilidade por substituição, quando o substituto assume o cumprimento total da obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte original; ou a responsabilidade de retenção do imposto ao efetuar o pagamento do serviço, quando se atribui ao retentor uma responsabilidade de caráter supletivo do cumprimento da obrigação.
A lei municipal deve identificar a modalidade de responsabilidade desejada, lembrando o fato de que a responsabilidade por substituição exonera o contribuinte do pagamento, não importa se houve ou não a retenção na fonte. E sendo assim, deve-se tomar o cuidado de não atribuir substituição a quem goza de imunidade (principalmente, entes políticos em razão da imunidade recíproca). Recomenda-se, em tais casos, instituir a responsabilidade por retenção na fonte e não a responsabilidade por substituição.
Obrigações acessórias
Em vista das inúmeras modalidades de serviços de construção de obras, a instituição de obrigações acessórias é de fundamental importância para controle e fiscalização do recolhimento correto do Imposto sobre Serviços.
A Receita Federal do Brasil tem problema semelhante com o controle do pagamento das contribuições federais. Por esse motivo, aquele órgão criou uma série de obrigações detalhadas por tipo de obra. O mesmo deveria ser feito pelo Fisco Municipal, com as seguintes sugestões:
A – O Responsável (titular da obra) obriga-se a inscrever-se antes do início da obra, no setor de fiscalização tributária da Prefeitura, especificando seus dados pessoais, endereço da obra e informações relativas ao tipo da construção. Tal obrigatoriedade alcança todos os titulares, pessoas físicas ou jurídicas.
B – Apresentar cópia do Alvará de Construção, expedido pela Prefeitura, quando tal documento for exigido pelo Município.
C – Apresentar os contratos firmados de empreitada, quando for o caso.
D – Apresentar ao final de cada mês, um mapa relativo às execuções da obra durante aquele período, desmembrando os pagamentos efetuados em mão de obra, subempreitadas e materiais aplicados. Em relação à mão de obra, identificar sua qualificação e aqueles profissionais que são inscritos na Prefeitura como Profissionais Autônomos. Demonstrar, também, os valores retidos do ISS e suas origens.
E – Fornecer aos contribuintes individuais (mão de obra e subempreiteiras) que lhe prestou serviços no mês, os comprovantes do pagamento de remuneração e a declaração de retenção do ISS respectiva.
F – Fornecer, ao final da obra, mapa conclusivo contendo todas as informações relativas ao andamento da obra, pagamentos efetuados, compra de materiais, totais de pagamentos às empreiteiras e mão de obra, incluindo o total retido e recolhido do ISS.
Evidente que os Municípios podem instituir outras obrigações, mas o definido acima já serviria de controle dos serviços de construção de obras.
Autor: Roberto A. Tauil, editor do Blog.
