MUNICÍPIO NÃO PODE CONDICIONAR LIBERAÇÃO DO HABITE-SE AO PAGAMENTO DO ISS.

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Tribunal de Justiça de São Paulo:

 

Registro: 2018.0000867646 ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1047314-67.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante (…), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), HENRIQUE HARRIS JÚNIOR E MÔNICA SERRANO. São Paulo, 31 de outubro de 2018. Octavio Machado de Barros Relator Assinatura Eletrônica

 

Voto 17.264 – digital. Apelação nº 1047314-67.2017.8.26.0053. Apelantes: (…). Apelada: Prefeitura Municipal de São Paulo Interessado: Chefe do Departamento de Rendas Mobiliárias da Secretaria de Finanças do Município de São Paulo.

 

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Expedição de “habite-se” condicionado ao recolhimento de ISSQN. Ato administrativo de natureza técnica e urbanística, que diz respeito à segurança e habitabilidade do imóvel, sem relação com o fato gerador do tributo. Recurso provido.

 

Apelação em face da sentença de fls. 193/195 que denegou a ordem em mandado de segurança, sob o fundamento da admissibilidade do condicionamento da expedição do “habite-se” ao pagamento de ISSQN, porque o tributo diz respeito à própria obra concluída. A apelante alega, em síntese, que a não comprovação da quitação do ISSQN devido não pode configurar óbice à concessão do “habite-se”, já que se destina tão somente a atestar a regularidade técnica e as condições de habitação da obra concluída. Afirma que as autoridades fazendárias dispõem de instrumento legal próprio para a cobrança de tributos que consiste na ação de execução fiscal, razão pela qual a cobrança por meios indiretos configura sanção política, o que tem sido rechaçado pelo STF, daí propugnando pela reforma da sentença (fls. 197/209). Recurso recebido em seus regulares efeitos e respondido, em que defende a autoridade impetrada a possibilidade de vincular-se a expedição do “habite-se” ao recolhimento do imposto devido (fls. 214/218).

 

O recurso merece provimento, pois não pode a impetrada condicionar a expedição do “habite-se” à quitação de impostos municipais, uma vez que a Municipalidade dispõe de procedimento adequado, previsto em lei, para a execução de seus créditos tributários, de modo que não se justifica a efetivação de medidas restritivas que dificultem o desempenho da atividade econômica do contribuinte. Com efeito, o chamado “habite-se” tem caráter técnico e urbanístico, estritamente vinculado às condições de segurança e habitabilidade da edificação, enquanto que o ISS é de natureza exclusivamente tributária e no caso de não pagamento, converte-se em crédito a ser exigido pelo fisco municipal, pela via administrativa ou judicial. Sobre esse tema o Supremo Tribunal Federal, assim se manifestou:

 

SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO – Inadmissibilidade da utilização pelo poder público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal destinados a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo (Súmulas 70, 323 e 547 do STF). Restrições estatais, que, fundadas em exigências que transgridem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito, culminam por inviabilizar, sem justo fundamento, o exercício, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ou profissional lícita. Limitações arbitrárias que não podem ser impostas pelo estado ao contribuinte em débito, sob pena de ofensa ao “substantive due process of law”. Impossibilidade constitucional de o estado legislar de modo abusivo ou imoderado (9RTJ 160/140-141 RTJ 173/807-808 RTJ 178/22-24) – O Poder de Tributar que encontra limitações essenciais no próprio texto constitucional, instituídas em favor do contribuinte “não pode chegar à desmedida do poder de destruir” (Min. Orosimbo Nonato, RDA 34/132). A prerrogativa estatal de tributar traduz poder cujo exercício não pode comprometer a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria do contribuinte. A significação tutelar, em nosso sistema jurídico, do “estatuto constitucional do contribuinte”. Doutrina Precedentes. Recurso Extraordinário a que se nega seguimento (ARE 731833/RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. 07/02/2013, DJe 21/02/2013).

 

A impossibilidade de condicionar a concessão do “habite-se”, ao efetivo recolhimento de ISSQN, também já foi objeto de diversas decisões desta Corte, p. ex.: Apelação Cível nº 0009559-12.2010.8.26.0428, Relator Des. ROBERTO MARTINS DE SOUZA, j. 12/09/2013; Apelação Cível nº 0144028-86.2008.8.26.0000, Relator Des. HERBETA FILHO, j. 06/10/2011; Apelação Cível nº 0164201-34.2008.8.26.0000, Relatora Des. BEATRIZ BRAGA, j. 13.05.2010; e Agravo de Instrumento nº 0246870-13.2009.8.26.0000, Relator Desembargador RODRIGUES DE AGUIAR, j. 22.04.2010.

 

Daí porque, dá-se provimento ao recurso, para determinar a expedição do “habite-se” independentemente do recolhimento do ISSQN. OCTAVIO MACHADO DE BARROS Relator

 

Fonte: Site TJSP.