A atividade fiscal dos entes públicos deve ser utilizada para equilibrar não só o anseio constante por aumento da receita, aliado aos trabalhos para melhorar a arrecadação, como também ter efeito preventivo (ações proativas), de repercussão futura. Sob esse panorama, o fenômeno da “Inteligência Fiscal” surge como uma forma de aprimorar a atividade fiscalizatória e arrecadatória dos entes públicos através de técnicas de cruzamentos e conciliações dos dados obtidos, aliado com a aquisição de softwares avançados de análise e cruzamento de dados. Tais sistemas possuem finalidade não só de otimizar gestão e planejamento dos recursos públicos da administração pública municipal, como também ser um forte instrumento arrecadador no combate aos mecanismos de evasão de recursos públicos com o escopo de aumentar as receitas públicas, principalmente, em tempos de recessão econômica.
Recentemente, a Confederação Nacional de Municípios (CNM) disponibilizou aos Municípios o sistema desenvolvido pelas instituições financeiras em parceria com o Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO) com a finalidade de fiscalização e arrecadação do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN)[1]. O objetivo da ferramenta é facilitar os procedimentos de fiscalização do tributo relativo as operações realizadas no domicílio do tomador, por meio dos serviços com as transações com o cartão de crédito ou débito e congêneres, além dos serviços de administração de planos de saúde, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), dentre outros.
Embora o sistema auxilie na seleção dos dados e cruzamento de informações, é inequívoco que os critérios de avaliação em relação à viabilidade de sua execução e da consistência dos resultados a serem alcançados deve estar aliado a legislação tributária atualizada combinada com instrumentos eficientes de incorporação da jurisprudência consolidada pelos tribunais pátrios de modo vinculante aos auditores responsáveis pelo lançamento tributário é imprescindível para o alcance da verdade material, o que poderia evitar a formação de diversos processos decorrentes de meros erros e de falta de esclarecimento adequados.
Ocorre que, infelizmente, a realidade fiscal da Capital maranhense parece ir na contramão dos avanços trazidos pela inteligência fiscal na seara tributária.
No final do ano de 2018, o Município de São Luís passou a autuar as sociedades profissionais, sob o pálio de que as receitas obtidas por meio do cruzamento de dados de pagamento com cartão de crédito/débito, sem a emissão das respectivas Notas Fiscais de Serviços configuraria descumprimento da obrigação tributária prevista no art. 156, II, da Constituição Federal combinado com o art. 1º, da Lei Complementar n.º 116/2003 e artigos 68, 175, I e 127, da Consolidação das Leis Tributárias do Município de São Luís – CLTM.
Tal avalanche de autuações atinge diretamente as sociedades formadas por médicos, engenheiros, advogados, economistas, contadores, etc.
Sucede que o fundamento utilizado pelo Fisco de São Luís tenta encaixar a tese de que a Lei Complementar n.º 116/2003, que deu novas regras para o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, não disciplinou o antigo regime especial destinado às chamadas sociedades uniprofissionais e, portanto, teria extinguido o citado regime tributário. Por conseguinte, insiste que a cobrança deverá se dar da mesma forma que as demais prestadoras, ou seja, com base no faturamento e não calculado sobre o número de sócios. Além disso, defende que não teriam direito ao regime diferenciado aquelas sociedades compostas por sócios pertencentes a especialidades diferentes, ainda que integrantes do mesmo ramo do conhecimento científico (ex: sociedade composta por médico cardiologista e médico cirurgião vascular, engenheiro civil e engenheiro elétrico, etc.). Em outras palavras, desconsidera, portanto, a situação fática real inerente ao desempenho da atividade dos uniprofissionais, para assim promover a elevação da arrecadação de impostos a todo custo.
Daí surge a problemática: se a forma como se dá a incidência do ISS nos serviços prestados por sociedades profissionais deve ser fixa, como pretendem essas sociedades, ou proporcional ao seu movimento econômico, como pretendem os municípios.
É evidente que o interesse do ente municipal em aumentar/ampliar sua arrecadação seja evidente e até compreensível, jamais poderá acontecer fora dos contornos da legalidade. Fundamentando-se nesse inconformismo, já se buscou desde a obtenção da declaração de inconstitucionalidade da norma que a prevê, porque não teria sido recepcionada pela CF/88, que expressamente veda as denominadas isenções heterônomas, ao reconhecimento de que essa norma teria sido revogada pela LC 116/03.
Nenhuma dessas tentativas prosperou.
Apesar dos vários limitadores criados de forma reiterada e sucessiva pelas autoridades fiscais municipais para impedir ou, pelo menos, restringir a aplicabilidade dessa tributação fixa, as sociedades profissionais, isto é, aquelas constituídas por profissionais que desempenham a mesma atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus atos, permanecem gozar do regime de tributação diferenciado.
Diferente do que é defendido pelos entes municipais, a LC 116/2003 não revogou expressamente o regramento da tributação fixa dos autônomos e sociedades profissionais. Isto porque, a Lei de Introdução ao Código Civil obriga que revogações de dispositivos sejam feitas de forma expressa, o que, evidentemente, não ocorreu, uma vez que tal regramento se encontra resguardado pelo artigo 9º, do Decreto-Lei 406/68, norma de âmbito nacional, recepcionado pela Carta Magna, de sorte que as leis municipais não podem submeter nem os trabalhadores autônomos, e nem as sociedades profissionais, ao ISS calculado sobre o faturamento dos respectivos serviços e/ou lucro, receitas auferidas em virtude do princípio da hierarquia das normas jurídicas. Frisa-se também que não uma regra que tenha por objeto a criação de benefício fiscal, mas, sim, de regime diferenciado de tributação, que busca adequar as regras de incidência às especificidades do contribuinte, conforme jurisprudência pacífica e consolidada do Supremo Tribunal Federal.
Outrossim, a constituição da sociedade uniprofissional, sob a modalidade jurídica de sociedade limitada (art. 1.052, do Código Civil) com registro de seu ato constitutivo na Junta Comercial, também, não é motivo para, por si só para afastar o regime de tributação por alíquota fixa. Explico: o traço distintivo das sociedades simples e empresárias está no modo pelo qual elas exercem a sua atividade.
O conceito de empresário está expresso no art. 966 do Código Civil, o qual “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Por expressa previsão do parágrafo único, estão excluídos do conceito de empresário os exercentes de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística. Destarte, a sociedade será empresária quando se verificar a exploração da atividade econômica mediante a combinação de uma série de fatores (capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia) para a produção ou circulação de bens ou serviços, não sendo o trabalho direto dos sócios necessário para a organização da atividade econômica. Por outro lado, as sociedades simples serão aquelas que, diante o caráter intelectual, científico, literário ou artístico da atividade econômica, impõe a sua exploração de forma pessoal, sendo imprescindível para a sua realização o labor direto dos sócios.
Mutatis mutandis, a associação de profissionais liberais não resulta em maior capacidade econômica ou contributiva, já que a produção total nada mais é do que o somatório das produções individuais, não decorrendo dessa associação efeito multiplicador. Logo, o fato de profissionais liberais se associarem não lhes aumenta a capacidade contributiva, nem retira a natureza pessoal dos serviços por eles prestados, mas tão somente a vantagem de racionalizar esforços, poupar custos, e proporcionar maior disponibilidade de tempo para o trabalho e o descanso.
Desta maneira, a formato com que a sociedade é constituída (LTDA., por exemplo) ou a denominação que se atribui ao estabelecimento (clínica, para os casos dos médicos ou odontólogos) não possuem qualquer relevância para atribuir-se a essas sociedades natureza empresarial e, consequentemente, inseri-la nas regras de tributação proporcional. O importante é que a sociedade profissional, simples ou limitada, seja formada por sócios da mesma habilitação profissional (inscritos no mesmo órgão fiscalizador da profissão) que prestam serviços, de forma pessoal, responsabilizando-se pelos seus atos, sem assumir caráter empresarial.
Sendo assim, o tratamento tributário dado pelo artigo 9º, do Decreto-Lei 406/1968, às sociedades profissionais, relativamente ao ISS, é plenamente justificável. A razão está justamente no fato de que não se contrata uma sociedade de advogados ou um médico-cirurgião como uma empresa. Não se trata de um privilégio, apenas simples tratamento isonômico com os profissionais que trabalha de forma individual e pessoal, já que não há qualquer diferença entre a atuação destes e a dos profissionais associados.
É evidente que a manutenção das autuações irregulares e em total desconformidade com o ordenamento jurídico e entendimento jurisprudencial certamente servirá de motor da incerteza a respeito da definição do conteúdo concreto da legislação tributária e, por conseguinte, resultará em demandas em massa por parte das sociedades profissionais dos mais variados setores de atuação.
Autoras:Anna Graziella Santana Neiva Costa é Advogada.
Mariana Costa Heluy é Advogada.
Publicado : Jornal Juridi.
